Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

Законопроект об увеличении срока планирования закупок у малого и среднего бизнеса принят в первом чтении
17 июля 2019 г.

Апелляция поддержала решение ФАС России о рекламе «Фонбет»
17 июля 2019 г.

ЕЭК впервые применила процедуру предварительного урегулирования спора в деле по признакам недобросовестной конкуренции
17 июля 2019 г.

В Москве обнаружен сговор на торгах по поставке моющих средств
17 июля 2019 г.

Все новости
 Самое читаемое

Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 17444
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 12734
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 11609
Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 17576
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 15051
 Обзоры

 Анонcы

VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС
16–19 сентября 2019 г. в Москве состоится VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС.
Полный текст



Главная /  Главные сюжеты /  «Секретные» материалы: порядок доступа
«Секретные» материалы: порядок доступа


Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2017 г.

 

Четвертым антимонопольным пакетом Закон о защите конкуренции был дополнен статьей, которая устанавливает порядок доступа к содержащим коммерческую тайну материалам дела участвующих в нем лиц. Автор, изучив новое правовое регулирование, приходит к выводу, что оно вызывает вопросы и требует доработки.

 

Согласно статье 45.2 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, вправе знакомиться с заявлениями, возражениями, пояснениями и иными материалами, представленными по инициативе лица, участвующего в деле, для подтверждения наличия или отсутствия факта нарушения.

При этом сведения (документы), в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела, могут быть представлены для ознакомления участвующему в деле лицу с согласия их обладателя и при условии принятия обязательства о неразглашении, то есть под расписку.

Установлено, что режим коммерческой тайны может вводиться только в отношении сведений и документов, которые предоставляются в материалы дела по запросу или иному требованию антимонопольного органа. В отношении же заявлений, возражений, пояснений и иных материалов, предоставляемых по инициативе участника дела в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе его рассмотрения, такой режим не устанавливается.

Получается, что право участника дела на ознакомление с материалами в полном объеме зависит от многих обстоятельств. И прежде всего от того, будет ли получено согласие владельца конфиденциальной информации на доступ к ней.

Оправданна ли статья 45.2 и в какой мере она обеспечивает всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела? Ведь именно в этом, как разъяснила антимонопольная служба (п. 19 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15), и состояла одна из целей ее появления в Законе о защите конкуренции.

 

История вопроса

Раньше антимонопольные органы нередко ограничивали участников дела в ознакомлении с его материалами, предоставленными иными лицами в режиме коммерческой тайны. Это, как правило, мотивировалось ссылками на статью 26 Закона о защите конкуренции, возлагающую на антимонопольный орган обязанность соблюдать коммерческую тайну.

Вопрос о законности и обоснованности такого ограничения порождал судебные споры. Результаты их рассмотрения не были единообразными и не внесли определенности.

В частности, в ряде случаев суды исходили из того, что право на ознакомление с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства гарантировано статьей 43 Закона о защите конкуренции без каких-либо изъятий. При этом они указывали на положения части 2 статьи 24 Конституции РФ, гарантирующие каждому право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Такие выводы сделаны, например, в постановлениях 3-го ААС от 11.04.2011 по делу № А33-16762/2010 и 11-го ААС от 19.12.2012 по делу № А65-7241/2012.

Соответственно, в статьях 26 и 43 Закона о защите конкуренции нет положений, которые бы ограничивали вытекающее из статьи 24 Конституции РФ право на получение участником дела собираемой антимонопольными органами информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы. Исходя из этого, суды указывали на невозможность ограничения такого права ссылкой на статью 26 Закона. Позиция суда КС РФ не раз подчеркивал, что ограничение права на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права участника дела, может быть установлено на основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ исключительно федеральным законом (Постановление от 18.02.2000 № 3-П; определения от 06.07.2000 № 191-О, от 12.05.2003 № 173-О, от 18.11.2004 № 365-О, от 18.01.2005 № 39-О, от 24.03.2005 № 151-О).

В других спорах суды признали положения статьи 26 Закона о защите конкуренции достаточными для ограничения предусмотренного статьей 43 Закона права при ознакомлении с материалами, предоставленными в режиме коммерческой тайны.

Так, по делу № А40-7263/2011 ООО «УГМК-Холдинг» суды указали, что норма части 1 статьи 26 является специальной по отношению к общей норме статьи 43 и потому подлежит приоритетному применению, так как направлена на защиту прав и законных интересов третьих лиц, предоставивших составляющие коммерческую тайну сведения.

ООО «УГМК-Холдинг» направило в КС РФ заявление, поставив вопрос о конституционности части 1 статьи 26 Закона о защите конкуренции. Общество указало, что данная норма по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, фактически упраздняет право лица, участвующего в антимонопольном деле, на ознакомление с материалами, содержащими информацию, которая составляет коммерческую и служебную тайну и получена антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий. Поэтому, по мнению заявителя, часть 1 статьи 26 Закона не соответствует статьям 24 (ч. 2), 45, 46 (ч. 1 и 2), 55 (ч. 3) и 56 (ч. 3) Конституции РФ.

К сожалению, эта попытка не внесла определенности. Рассмотрев жалобу, КС РФ признал ее недопустимой ввиду того, что в отношении заявителя дело было прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушения антимонопольного законодательства (Определение от 21.12.2011 № 1773-О-О).

По-видимому, необходимость устранить неопределенность, порождавшую многочисленные споры, и стала одной из причин появления статьи 45.2 Закона о защите конкуренции.

 

Соответствие конституционным принципам

«Выполняя» требования части 3 статьи 55 Конституции РФ о надлежащем ограничении права федеральным законом, норма статьи 45.2 Закона о защите конкуренции вызывает сомнения в ее соответствии критерию, допускающему ограничение гражданских прав и свобод, – соразмерности налагаемых ограничений конституционно признаваемым целям ее введения.

КС РФ неоднократно (постановления от 18.02.2000 № 3-П, от 30.10.2003 № 15-П, от 22.03.2005 № 4-П и др.; определения от 01.03.2001 № 49-О, от 08.12.2011 № 1624-О‑О, от 17.07.2014 № 1759-О и др.) указывал, что:

– ограничение конституционных прав должно быть необходимым и соразмерным конституционно признаваемым целям такого ограничения;

– в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

– при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

– публичные интересы, перечисленные в статье 55 (ч. 3) Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают самого существа конституционного права, то есть не ограничивают пределов и применения основного содержания соответствующих конституционных норм.

Другими словами, правовое регулирование вопроса о порядке доступа лиц к материалам дела, содержащим коммерческую тайну, должно учитывать конституционные принципы равенства и справедливости. Реализация этих принципов весьма затруднительна, если участникам дела не дана реальная возможность отстаивать свою позицию, оспаривать доводы других участников, а также обжаловать принятые антимонопольным органом решения.

Согласно статье 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом пунктом 6 статьи 10 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» предусмотрено, что режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Представляется, что, защищая интересы «правообладателя» коммерческой тайны, норма статьи 45.2 Закона о защите конкуренции не обеспечивает баланса прав и законных интересов участников дела, допускает ситуации, когда у кого-то из них – прежде всего у того, «против» кого они будут использованы регулятором, – нет возможности защитить свои интересы, представив квалифицированные возражения, пояснения и доказательства, основанные на полном и всестороннем исследовании всех материалов дела.

Как следствие, невозможность для участника квалифицированно возражать, давать пояснения по существу дела, представлять доказательства может рассматриваться как самостоятельное основание для признания решения антимонопольного органа незаконным в силу нарушения публичного порядка его принятия (постановления ФАС ПО от 01.04.2013 по делу № А65-7241/2012; 3-го ААС от 14.12.2011 по делу № А33-17861/2010).

 

Арбитражно-процессуальные аспекты

Отдельного внимания заслуживает вопрос, каким образом сведения (документы), в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, будут использованы антимонопольным органом при подготовке и издании (принятии) документов (актов) по делу. Составляющие коммерческую тайну сведения также могут использоваться для анализа состояния конкуренции на товарном рынке и написания по его результатам аналитического отчета.

 

К сведению

Согласно статье 41 Закона о защите конкуренции к документам, принимаемым комиссией антимонопольного органа по делу, относятся заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

 

Должны ли такие документы изготавливаться в нескольких вариантах? Один вариант с указанием сведений, составляющих коммерческую тайну, доступный только антимонопольному органу и лицу, их предоставившему. Другой – без указания таковых, доступный всем участникам дела.

Предположим, что антимонопольный орган поступит именно так[1]и что это законно и обоснованно (в чем есть сомнения). В чем практический смысл такого подхода, учитывая, что АПК РФ при оспаривании принятого антимонопольным органом решения, во-первых, обязывает доказать обстоятельства, послужившие основанием этого решения (ст. 65, 200), во-вторых, не содержит каких-либо ограничений для участников дела на ознакомление со всеми его материалами (ст. 41)?

Согласно статье 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право:

– знакомиться с его материалами, делать выписки из них, снимать копии;

– заявлять отводы;

– представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими участниками дела, до начала судебного разбирательства;

– участвовать в исследовании доказательств.

Требования процессуального закона опираются на статьи 7, 8 и 9 АПК РФ, которыми установлены основополагающие принципы осуществления правосудия арбитражными судами: равенства всех перед законом и судом, равноправия сторон и состязательности. В частности, этими нормами предусмотрено, что арбитражный суд обязан обеспечить равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, их равное право на участие в исследовании доказательств, право знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Поводом к ограничению прав на ознакомление с материалами дела и доказательствами, на участие в исследовании доказательств не может служить и то, что в них содержатся сведения, составляющие государственную и (или) коммерческую тайну. В этом случае дело рассматривается в закрытом судебном заседании (ч. 2 ст. 11 АПК РФ), а представитель лица, участвующего в деле, при ознакомлении с такими материалами дает расписку (обязательство) о неразглашении (пп. 19, 23.3 и 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2016 № 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе»).

Следовательно, если материалы, содержащие коммерческую тайну, предоставлены только суду и при этом недоступны для ознакомления и исследования всем участникам дела, антимонопольный орган утрачивает право ссылаться на них в обоснование законности и обоснованности принятого решения. Иное неизбежно означает незаконность решения как принятого с нарушением фундаментальных принципов арбитражного судопроизводства. Это подтверждают и решения судов: Определение КС РФ от 23.05.2006 № 189-О; Решение ВC РФ от 03.04.2007 № ГКПИ07-04; постановления ФАС МО от 17.03.2005 по делу № КГ-А40/1465-05; АС МО от 06.04.2015 по делу № А40-41729/2013.

Если же судебный спор рассмотрен в отсутствие содержащих коммерческую тайну документов, послуживших основанием для принятого антимонопольным органом решения, это неизбежно указывает на недоказанность обстоятельств, исходя из которых это решение принято, а следовательно, на его незаконность и необоснованность. Иное в такой ситуации означает освобождение антимонопольного органа от возложенного на него процессуальным законом бремени доказывания обстоятельств, на которых основано принятое решение.

 

Предложенное статьей 45.2 Закона о защите конкуренции правовое регулирование трудно признать совершенным. К сожалению, эта норма, которая должна была устранить правовую неопределенность, наоборот, все только усложнила и наверняка вызовет новые судебные дискуссии. Остается надеяться, что ответы на поставленные вопросы даст судебная практика или же ФАС России выпустит разъяснения.

 

 

Евгений Мушта,

ведущий юрист корпоративной практики «Пепеляев Групп»



[1] Подобный подход был использован ФАС России при принятии и изготовлении Решения от 14.10.2015 по делу № 1-10- 207/00-05-14 ПАО «Уралкалий». URL: http://solutions.fas.gov.ru.


26 апреля 2017 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.









 

№ 2, 2019 (март-апрель)

 Опрос

Какие законодательные шаги необходимо предпринять в первую очередь для эффективного развития конкуренции на уровне ЕАЭС?