О журнале Экспертный совет Архив Авторам Контакты
Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

Тамбовское УФАС России проверит цены на керосин в аэропорту Тамбова
20 августа 2019 г.

Минфин России предлагает использовать механизм спецсчетов при торгах госимуществом
20 августа 2019 г.

ВС РФ разъяснил, когда ретейлер может взыскать с поставщика в качестве убытков полученный штраф
20 августа 2019 г.

Центр информационных технологий Росгвардии подвергся двум картельным атакам
20 августа 2019 г.

Все новости
 Самое читаемое

Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 17612
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 12915
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 12381
Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 18454
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 15323
 Обзоры

 Анонcы

VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС
16–19 сентября 2019 г. в Москве состоится VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС.
Полный текст
Евразийский форум по картелям
16 сентября 2019 г. в Москве пройдет Евразийский форум по картелям. Организаторы мероприятия – информационно-просветительский ресурс LF Академия и НП «Содействие развитию конкуренции в странах СНГ» при поддержке ФАС России и Петербургского международного юридического форума.
Полный текст
XI ежегодная конференция «Антимонопольное регулирование в России»
Деловая газета «Ведомости», Ассоциация антимонопольных экспертов и ФАС России приглашают принять участие в XI ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», которая пройдет 25 октября 2019 г. в Москве и 27–28 октября 2019 г. в Брюсселе.
Полный текст



Главная /  Выбор редакции /  Нарушить нельзя, можно предотвратить: как...
Нарушить нельзя, можно предотвратить: как защитить бизнес с помощью комплаенса


Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2016 г.

 

Комплаенс – модное иностранное слово на слуху специалистов, занимающихся антимонопольным законодательством. В 2015 г. на разных площадках обсуждались вопросы создания соответствующего института в России.[1]Антимонопольный орган активно проводит консультации с бизнес-сообществом о возможностях нового механизма с точки зрения хозяйствующих субъектов и регулятора. Очевидно, это позитивный шаг, но вызывают беспокойство предложения о сертификации или аккредитации комплаенса, намерение антимонопольного ведомства стандартизировать предлагаемый инструмент без учета его специфики. Рассмотрим подробнее, что такое комплаенс, чем он отличается от юридической службы, поделимся секретами построения эффективной системы предотвращения нарушений.

 

Компоненты комплаенса

Слово «комплаенс» (англ. compliance) имеет множество значений, одно из которых, согласно Кембриджскому словарю[2], «действия по соблюдению, подчинению приказу, правилам, регулированию».

В русском языке под этим термином следует понимать комплекс мер, внутреннюю систему, направленную на предотвращение наступления комплаенс-риска и способствующую распространению комплаенс-культуры.

Комплаенс-риск (или регуляторный риск в понимании Банка России) – это риск привлечения хозяйствующего субъекта, его сотрудников к ответственности вследствие несоблюдения законодательства и наступление негативных последствий в виде наложения штрафа, причинения убытков, применения мер дисциплинарного характера к сотрудникам, приостановления деятельности или отзыва лицензии и в итоге потери деловой репутации.

Меры или комплекс мер, принимаемых хозяйствующими субъектами, будут всегда различаться, но можно выделить основные из них (см. рисунок)


Алгоритм комплаенса

 

 


В качестве внутренней системы предотвращения нарушения законодательства комплаенс может иметь разные направления, например антимонопольное, антикоррупционное, по соблюдению законодательства о персональных данных, рекламе, рынке ценных бумаг и т.д. Они всегда будут зависеть от специфики компании, от вида присущих ей комплаенс-рисков, поскольку комплекс принимаемых мер – это зеркальное отражение требований общего и специального законодательства, регулирующего специфическую область экономической деятельности определенного хозяйствующего субъекта.

Комплаенс не юридическая служба

У читателя может сложиться впечатление, что речь идет о юридической службе, которая ошибочно называется комплаенсом. Однако это не так.

В нашей стране функция предупреждения о наличии общих и специальных требований, предъявляемых законодательством, необходимости их соблюдения и возможности применения санкций за несоблюдение была возложена на юридическую службу (юриста) компании. Но с изменением уровня, темпа жизни, глобализацией бизнеса законодательство тоже меняется, порой становясь более жестким. И теперь объем требований, возникающих перед хозяйствующим субъектом на правовом поле, может сильно превышать возможности юридической службы. Для успешного предотвращения комплаенс-рисков недостаточно того, чтобы об их существовании было известно узкому кругу лиц. Необходимо, чтобы информация об их наличии, а также об условиях соблюдения законодательства доводилась до каждого исполнителя в компании. В этой ситуации на помощь приходит подразделение комплаенса.

В компании, создавшей оба отдела, области ответственности могут быть разделены следующим образом: комплаенс – предотвращение наступления комплаенс-риска, взаимодействие с государственными органами в части управления такими рисками, обучение сотрудников; юридическая служба – оценка, минимизация или полное устранение правового риска, судебная защита.

Иными словами, правовая чистота деятельности хозяйствующего субъекта в целом – периметр деятельности комплаенса; правовая чистота каждой отдельно взятой сделки – юридической службы.

Точкой соприкосновения двух подразделений может быть совместное участие в предварительной оценке рисков. Можно смело утверждать, что компания, придерживающаяся принципа «управляй рисками и работай уверенно», в полной мере следует духу комплаенса, и если процесс внедрения комплекса мер по предотвращению нарушения законодательства еще не завершен, то уж точно начат.


Почему комплаенс не нуждается в сертификации или аккредитации

Как отмечалось, комплаенс – внутренняя система, направленная на предотвращение правонарушений. Чем он отличается от необходимости соблюдения действующего законодательства, являющейся условием существования юридического лица? Комплаенс, как внутренняя система, решает более масштабные задачи. С одной стороны, способствует сохранению полученной прибыли в результате ненаступления комплаенс-рисков, присущих предпринимательской деятельности, повышению культуры ведения бизнеса, формированию уважения сотрудников к закону. С другой стороны, когда стремление вести деятельность в соответствии с законодательством – это внутреннее состояние, необходимость, предъявляемая компанией к самой себе и партнерам, такая система становится значительной частью инвестиционной привлекательности страны в целом.

Иными словами, наличие в организации действующего механизма предотвращения нарушений или его внедрение хозяйствующим субъектом свидетельствует о доброй воле владельцев бизнеса и зрелости компании, так как комплаенс приводит к намеренному отказу от сверхприбыли, получаемой с нарушением закона, в пользу следования букве закона.

Когда созревает решение о необходимости создания такой системы, владельцы бизнеса, независимо от его масштабов, доли на рынке, должны прояснить следующие вопросы: 

  • обладает ли компания ресурсами, достаточными для внедрения такой системы, и готова ли инвестировать в нее;
  • выбрано ли среди высшего руководства лицо, курирующее и способствующее решению организационных вопросов, возникающих в процессе внедрения комплаенса;
  • предупреждены ли руководители компании всех уровней о необходимости изучения рисков перед принятием и воплощением бизнес-решения и недопустимости ведения бизнеса в нарушение нового порядка;
  • имеются ли среди штатных сотрудников специалисты, обладающие твердыми знаниями законодательства, регулирующего деятельность хозяйствующего субъекта, уверенно ориентирующиеся в нем, или организация готова нанять достаточное количество таких специалистов либо обратиться к специализированным юридическим компаниям. 

Невозможно предложить единую модель комплаенса, одинаково отвечающую потребностям любого бизнеса. Такая модель обязательно должна быть приспособлена к специализации организации, учитывать ее масштабы, требования трансграничных рынков (если применимо), долю на рынке, а также ее ресурсы, прежде всего финансовые.

Система предотвращения нарушения законодательства, несмотря на решение владельцев бизнеса о ее создании, будет неэффективна при наличии определенных обстоятельств, которые можно разделить на организационные и субъективные (см. таблицу).

 

Организационные и субъективные обстоятельства

Организационные

 

Субъективные (человеческий фактор)

Неадекватная оценка комплаенс-риска.

N.B. Ранее компания не была привлечена к ответственности, и в связи с этим возможность наступления такого события оценивается руководством как низкая. Определенное направление комплаенса не развивается, выполняет «фасадную» функцию.

 


 

Отсутствие каналов общения с высшим руководством.

N.B. Отчеты о выявленных нарушениях и рекомендации по их устранению не доводятся до сведения высшего руководства или курирующего члена исполнительного органа или направляются не по всем направлениям комплаенса.

 

Высшее руководство не демонстрирует приверженность к комплаенс-культуре.

N.B. В его отсутствие руководство среднего и низшего звеньев, а также рядовые сотрудники не будут следовать комплаенс-культуре.

 

Кадровые ошибки.

N.B. Недостаточная квалификация комплаенс-специалистов.

 


 

Плановость и излишняя бюрократия.

N.B. При большом количестве отчетных линий высок риск превращения комплаенса в отчетное подразделение. В этом случае рекомендуется сбалансировать состав сотрудников службы комплаенса таким образом, чтобы те, кто анализирует бизнес-процессы, консультирует бизнес, были освобождены от составления отчетов. Возложить эти функции на сотрудника (-ов) (в зависимости от масштаба компании), осуществляющих техническую поддержку деятельности подразделения, включая составление отчетов.

 


 

Отсутствие достаточных ресурсов (финансовых, человеческих).

N.B. Компания не инвестирует в потенциал комплаенс-специалистов, специалисты демотивированы или перегружены.

 

Неравномерное распределение ресурсов (финансовых, человеческих).

N.B. Выделенные ресурсы неравномерно распределяются по всем направлениям комплаенса.

 

Отсутствие обучения.

N.B. Компания либо не проводит обучение, либо все сотрудники обучаются по одной программе, не отражающей специфику присущего риска.

 


 

В то же время эффективность системы предотвращения нарушения законодательства говорит сама за себя, и в первую очередь это проявляется в бизнес-поведении хозяйствующего субъекта.


Основной критерий и показатель эффективности комплаенса: 

  • практическое соблюдение общего и специального законодательства в предпринимательской деятельности. 

Косвенные показатели эффективности комплаенса, способности системы к фактическому предотвращению нарушения законодательства: 

  • формализация процесса;
  • структурного подразделения комплаенса;
  • внутреннего документа, определяющего права, обязанности, функции комплаенса и сотрудников этого подразделения;
  • наделение сотрудников службы комплаенса полномочиями, закреплеными в должностных обязанностях и достаточными для изменения бизнес-процессов, внутренних документов;
  • наличие: 

- специалистов, курирующих различные направления комплаенс-рисков, присущих хозяйствующему субъекту;

- задокументированных отчетов о проведении процедуры идентификации присущих компании комплаенс-рисков;

- плана устранения выявленных нарушений и способности хозяйствующего субъекта наглядно продемонстрировать его реализацию (например, изменение бизнес-процесса, внутреннего документа, договора, положения которых нарушали законодательство);

- отчетов о выявленных нарушениях, принятых высшим руководством;

- программ обучения, адаптированных к присущим компании рискам или коммуникации комплаенса с бизнесом предупреждающего характера;

- наличие задокументированных списков лиц, прошедших обучение, включая руководство всех звеньев;

- наличие мер дисциплинарного воздействия за несоблюдение требований службы комплаенса, подтверждающееся их практическим применением.

Таким образом, принимая во внимание особенности рассматриваемого инструмента, вариативность его применения, влияние отраслевой специфики, возможности и потребности каждой отдельной компании, решение о внедрении унифицированной программы комплаенса станет ошибочным. Дальнейшее игнорирование особенностей комплаенса приведет к созданию «фасадной» системы, не отвечающей целям ФАС России.

По нашему мнению, сертифицировать или, скорее, аттестовать необходимо специалистов в области комплаенса. Требования к ним, программа обучения, форма аттестации – предмет будущего обсуждения.

 

Место комплаенса в российском законодательстве 

Страны, в которых рассматриваемый институт зарождался и успешно используется не один год (прежде всего США и Европа), обходятся предоставлением подробных рекомендаций о том, что такое комплаенс, как его применять, какие меры можно принять для его внедрения, учитывая особенности деятельности компаний на разных рынках, потребности и возможности крупного и среднего (малого) бизнеса. Иными словами, регулирующие органы активно занимаются продвижением культуры комплаенса и служат маяком для бизнеса. Мы убеждены, что они намеренно ограничили свое вмешательство, так как любые попытки навязать эту программу приведут к внедрению «фасадной» и недееспособной системы. По этой причине регуляторы сосредоточены на стимулировании бизнеса по внедрению механизма предотвращения нарушения законодательства.

Культура комплаенса – новое явление в России, и нельзя не приветствовать усилия ФАС России по ее распространению. Однако вызывает беспокойство нежелание перенять положительный зарубежный опыт взаимодействия регулирующих органов с бизнесом.

С нашей точки зрения, следует сосредоточиться на активном продвижении комплаенс-культуры, разъясняя действенность этой системы предотвращения нарушения и предлагая практические рекомендации по реализации такой инициативы, учитывающей возможности и потребности компаний.

Одновременно с этим необходимо закрепление комплаенса в законодательстве с целью его применения в качестве смягчающего обстоятельства при определении размера штрафа. По нашему мнению, этот институт хорошо вписывается в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ и ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Например, может использоваться такая формулировка: «…Обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются: наличие у лица, совершившего административное правонарушение, системы предотвращения нарушений законодательства (комплаенса), способной фактически предотвращать нарушения законодательства и имеющей положительный результат предотвращения нарушения законодательства». При этом «наличие, способность, положительный результат и причины, приведшие к сбою в системе» будут предметом расследования и доказывания в каждом отдельном случае. Под способностью следует понимать наличие у подразделения комплаенса полномочий и ресурсов, достаточных для внедрения этой системы.

Законодательно закрепленные критерии, по которым регулятор будет оценивать «наличие, способность, положительные результаты и причины, приведшие к сбою в системе» комплаенса, будут восприниматься бизнес-сообществом как прозрачные, понятные и предсказуемые правила участия в административном производстве. Полагаем, что за основу могут быть взяты предложенные критерии или выработанные в результате совместной работы ФАС России и экспертов.

 

Амина Тхашокова,

главный эксперт, ответственный

за реализацию программы

антимонопольного комплаенса

АО «ЮниКредит Банк» 




[1] http://www.cljournal.ru/news/7763/; http://www.cljournal.ru/vibor/153/.

[2] http://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/compliance.


10 апреля 2016 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.









 

№ 3, 2019 (май-июнь)

 Опрос

Какие законодательные шаги необходимо предпринять в первую очередь для эффективного развития конкуренции на уровне ЕАЭС?