О журнале Экспертный совет Архив Авторам Контакты
Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

Тамбовское УФАС России проверит цены на керосин в аэропорту Тамбова
20 августа 2019 г.

Минфин России предлагает использовать механизм спецсчетов при торгах госимуществом
20 августа 2019 г.

ВС РФ разъяснил, когда ретейлер может взыскать с поставщика в качестве убытков полученный штраф
20 августа 2019 г.

Центр информационных технологий Росгвардии подвергся двум картельным атакам
20 августа 2019 г.

Все новости
 Самое читаемое

Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 17613
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 12916
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 12381
Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 18457
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 15323
 Обзоры

 Анонcы

VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС
16–19 сентября 2019 г. в Москве состоится VI Конференция по конкуренции под эгидой БРИКС.
Полный текст
Евразийский форум по картелям
16 сентября 2019 г. в Москве пройдет Евразийский форум по картелям. Организаторы мероприятия – информационно-просветительский ресурс LF Академия и НП «Содействие развитию конкуренции в странах СНГ» при поддержке ФАС России и Петербургского международного юридического форума.
Полный текст
XI ежегодная конференция «Антимонопольное регулирование в России»
Деловая газета «Ведомости», Ассоциация антимонопольных экспертов и ФАС России приглашают принять участие в XI ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», которая пройдет 25 октября 2019 г. в Москве и 27–28 октября 2019 г. в Брюсселе.
Полный текст



Главная /  Выбор редакции /  Комплаенс в корпоративных закупках
Комплаенс в корпоративных закупках


Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2016 г.


В комплаенсе корпоративных закупок (без государственного участия) основное внимание уделяется соблюдению закона Сарбейнса – Оксли, достижению лучшего экономического результата и его корректного отражения в финансовой отчетности компании, следованию основным положениям регламента по закупкам. Автор статьи рассматривает специфику этого правового института и находит подводные камни с точки зрения защиты конкуренции.

 

Иностранные нормы в положениях о закупке и договорах 

Российские подразделения зарубежных транснациональных корпораций (далее также – ТНК) часто интегрируют ссылки на необходимость соблюдения американских законов Сарбейнса – Оксли (Sarbanes – Oxley Act 2002) и FCPA (Foreign Corrupt Practices Act 1977, или Закон о противодействии иностранной коррупции 1977 г.) в свои положения о закупках и типовые формы договоров.

Приведем выдержки из такого договора:

 

«17.2. Применимое право:

Юридическая сила, толкование, трактовка и исполнение настоящего Договора осуществляются в соответствии с правом Российской Федерации. К настоящему Договору неприменима Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В случае возникновения споров версия Договора на русском языке имеет преимущество.

17.13. Закон о противодействии иностранной коррупции 1977 года:

(а) Стороны по Договору признают, что на ООО «….» как на компанию группы «…» распространяется действие положений Закона Соединенных Штатов Америки о противодействии иностранной коррупции от 1977 года (далее – «Закон о противодействии иностранной коррупции»), при этом каждая сторона по Договору обязуется соблюдать нормы поведения, установленные Законом о противодействии иностранной коррупции. Стороны гарантируют друг другу, что ни прямо, ни косвенно не будут делать никаких предложений, осуществлять платежи, обещать оплату или разрешать выплату каких-либо денежных сумм, а также предлагать, дарить, обещать или разрешать передачу каких-либо ценных предметов какому-либо иностранному должностному лицу, политической партии иностранного государства или ее деятелю, а также кандидату на политический пост иностранного государства или любому другому лицу в нарушение запретов, установленных Законом о противодействии иностранной коррупции (далее – «Предосудительный платеж»).

(б) В случае если одна из сторон уличена в осуществлении Предосудительного платежа, другая сторона (далее – «Не совершавшая платежа Сторона») имеет право расторгнуть настоящий Договор незамедлительно по предоставлении письменного уведомления и получить от Стороны, совершившей Предосудительный платеж (i) сумму или стоимость Предосудительного платежа в той степени, в которой Предосудительный платеж был сделан за счет Не совершавшей платежа Стороны или оплачен ею, и (ii) сумму, равную всем штрафам или расходам, понесенным Не совершавшей платежа Стороной в связи с таким Предосудительным платежом».

 

Каким образом в случае спора по договору с применимым российским правом будет решаться вопрос о нарушении норм зарубежной юрисдикции, если обе стороны являются зарегистрированными в РФ юридическими лицами? Поскольку финансовые махинации и коррупция противозаконны во всех странах, необязательно добавлять оговорку об использовании положений иностранного закона в регулируемые российским правом документы российского юрлица с зарубежными инвестициями: она может усложнять правоприменение.

 

Противодействие коррупции и конкуренция 

Требование о соблюдении Закона о противодействии иностранной коррупции 1977 г. отражает традиционную борьбу с коррупцией в закупках. Коррумпированный поставщик, безусловно, наносит вред как закупающей компании, вынужденной платить больше за часто некачественные товары (работы, услуги), так и добросовестным участникам торгов, один из которых выиграл бы сделку при прозрачном, справедливом закупочном процессе.

Примеры анализа основных признаков наличия коррупции можно найти в следующих источниках: 

  • Антикоррупционный бизнес-портал (Business Anti-corruption Portal[1]);
  • Финансовый аудит публичных закупок ЕС (Committee of the Supreme Audit Institutions of the European Union (2008)): Checklist for use in financial audit of public procurement[2]);
  • ОЭСР: повышение надежности публичных закупок (OECD (2008): Checklist for enhancing integrity in public procurement[3]);
  • Всемирный банк (World Bank (2009): Most common red flags of fraud and corruption in procurement[4]). 

В ходе тендерного процесса коррумпированный закупщик договаривается об инфлировании цены «своего» поставщика и, чтобы обеспечить ему победу, старается собрать такой форум участников, который даст еще более высокие цены. Поэтому открытый доступ к торгам помогает бороться с коррупцией, а также стимулировать справедливую конкуренцию.

Несмотря на это, многие торги по корпоративным закупкам проводятся в закрытой форме.

 

Повышение открытости корпоративных закупок 

Не только торги, но и корпоративные положения о закупках юридических лиц без государственного участия, как правило, закрыты, в том числе по вопросам коммерческой тайны.

К тому же регламенты по закупкам (иногда называемые положениями, стандартами, политиками, процедурами и т.д.) не всегда принимаются в виде локальных нормативных актов и в лучшем случае представляют собой корпоративные стандарты, за нарушение которых не предусмотрены дисциплинарные взыскания.

Так, в Diageo plc (Великобритания) принят глобальный стандарт по закупкам, который устанавливает дисциплинарное взыскание для сотрудника, нарушившего его положения в части порядка проведения торгов, и распространяет свое действие на закупочную деятельность как штаб-квартиры, так и подразделений ТНК. Однако закупочная деятельность ЗАО «Д Дистрибьюшен» (РФ), входящего в эту корпорацию, ведется на основании локального стандарта по закупкам (политики по закупкам), принятого при одобрении руководителя отдела закупок и финансового директора этого Общества. Политика по закупкам не принимается в форме локального нормативного акта и не содержит положений о дисциплинарном взыскании, притом что в глобальном стандарте закреплено обязательство каждого «рынка», где учреждено подразделение ТНК, действовать в соответствии с настоящим документом или иными правилами, если они более строгие.

Таким образом, с одной стороны, существуют требования о соблюдении иностранных законов, включенные в положения о закупках и типовые договоры российского подразделения ТНК, а с другой – глобальный и локальный регламенты по закупкам не вполне соответствуют друг другу. В идеале следует придерживаться единообразного подхода к формированию корпоративных документов всех уровней.

Регламент по закупкам прежде всего регулирует корпоративные отношения юридического лица и поэтому создает права и обязанности для его сотрудников, а не для внешних контрагентов закупочного правоотношения (поставщиков, подрядчиков). Стороны согласуют условия торгов при отправлении тендерного запроса (условия организатора) и ответных коммерческих предложений (условия участников), а регламент по закупкам организатора не может создавать права и обязанности участников, которые могут не знать о внутреннем порядке принятия решений на торгах закупающей стороной. Иными словами, иск пострадавшего участника не может быть основан на нарушении организатором торгов внутреннего регламента, и в то же время английский суд может обратиться к этому документу, чтобы оценить соблюдение принципа справедливости ответчиком (нарушение организатором «правил игры», установленных им же, не допускается[5]). В российской практике не распространен анализ порядка принятия решения по торгам коммерческих юридических лиц без государственного участия.

В сфере публичных закупок, в отличие от коммерческих, действует эффективное нормативное регулирование содержания положений о закупке. Эти положения находятся в открытом доступе согласно ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и заранее известны участникам торгов. Регламенты по коммерческим закупкам могут относиться к коммерческой тайне, меняются время от времени по инициативе закупающей стороны и неизвестны участникам. Целесообразно, чтобы регламенты по корпоративным закупкам также размещались в открытом доступе, за исключением информации, относящейся к коммерческой тайне.

 

Баланс свободы воли и регулирования 

Свобода воли и дух предпринимательства – основа здорового делового оборота. Поэтому корпоративные закупщики, согласно выбранной ими категорийной стратегии, могут запрещать закупку у иных поставщиков, чем те, что указаны в базе (так называемые преференциальные поставщики). Такая методика направлена на то, чтобы уменьшить «распыление» закупок по разным поставщикам и для экономии консолидировать объем товаров (работ, услуг) у одного из них.

Но если в течение нескольких лет у такого преференциального поставщика нет конкурентов, то условия сотрудничества с ним не всегда будут выгодны закупающей стороне. Действуя по инерции и привыкнув к «удобному» поставщику, закупщик может не допускать ни к предварительной квалификации, ни к торгам новых контрагентов, неумышленно ограничивая этим конкуренцию.

Как часто предложения о сотрудничестве новых контрагентов остаются непрочитанными или неотвеченными… Должен ли корпоративный закупщик давать обратную связь на поступившие предложения о сотрудничестве? Это спорный вопрос. С точки зрения делового этикета и обеспечения справедливой конкуренции, пожалуй, да. А с точки зрения загрузки персонала по изучению, к сожалению, не всегда адекватных предложений о сотрудничестве – пожалуй, нет. Как золотую середину целесообразно рассматривать поступающие предложения, ведь они могут оказаться гораздо выгоднее условий, закрепленных несколько лет назад с преференциальным поставщиком, и давать краткую обратную связь по неподходящим предложениям (например, направляется типовой текст отказа).

Возможно, в скором будущем, если будут внесены изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления требований об обязательной доле закупок у субъектов малого предпринимательства крупными компаниями, рассмотренная проблема комплаенса исчезнет и возникнет новая – проблема контроля за соблюдением такой обязательной доли.

Однако преференциальные поставщики определяются исходя из многофакторного анализа и, как правило, относятся к критическим для бизнеса категориям (например, сырье необходимого качества для производства). Поэтому механизм повышения доли закупок у малых предпринимателей желательно реализовывать не по любой номенклатуре, смещая акцент с административного на стимулирующий (в частности, налоговые льготы).

 

Итак, комплаенс направлен на обеспечение работоспособности основных точек контроля в закупочном процессе, создаваемом корпорацией по своему усмотрению и указываемом в закрытом регламенте. Такие меры, как повышение открытости торгов, открытый доступ к стандартам по закупкам, стимулирование конкуренции для преференциальных поставщиков и т.д., окажут положительное влияние на развитие конкуренции в целом и на экономический результат закупающей стороны в частности.

 

Екатерина Баранникова,

эксперт, Экспертный совет при Правительстве РФ 

по направлению «Повышение эффективности госзакупок»



[1]http://www.business-anti-corruption.com/due-diligence-tools/public-procurement-tool/.

[2] http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/3088305.PDF.

[3] http://www.oecd.org/dataoecd/54/41/41760991.pdf.

[4] http://siteresources.worldbank.org/INTDOII/Resources/Red_flags_reader_friendly.pdf.

[5] Smith Bros & Wilson v. British Columbia Hydro (1997) 30 BCLR (3d) 334 (SCBC).


29 марта 2016 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.









 

№ 3, 2019 (май-июнь)

 Опрос

Какие законодательные шаги необходимо предпринять в первую очередь для эффективного развития конкуренции на уровне ЕАЭС?