Егор Свечников,

старший юрист юридической фирмы Antitrust Advisory

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2016 г.

В практике применения Закона о закупках[1] встречаются различные подходы к порядку обжалования действий заказчиков, на которых он распространяется. В частности, отсутствует единообразие по вопросу о том, в каких случаях допускается подача жалобы в антимонопольный орган в связи с нарушениями, допущенными при организации и проведении торгов.

Проблема заключается в соотношении норм Закона о закупках с нормами Закона о защите конкуренции[2].

Так, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предусматривает перечень нарушений, которые служат основанием для обжалования в антимонопольный орган действий заказчика закупки. Такое обжалование допускается в любом из следующих случаев: 

• неразмещение в единой информационной системе или размещение с нарушением сроков положения о закупке или изменений в указанное положение либо необходимых сведений о ней;
• предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о ней;
• осуществление закупки товаров, работ или услуг в отсутствие положения о ней и без применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд;
• неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверных данных о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. 

В ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок подачи и рассмотрения ФАС России жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Однако эта норма не устанавливает оснований для подачи жалоб.

Возникает вопрос: на основании каких нарушений участники торгов вправе обратиться в ФАС России? Заявителю достаточно сослаться на любое нарушение порядка организации и проведения закупки, ограничивающее конкуренцию, либо в жалобе должно быть обязательно указано на обстоятельства, перечисленные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках?

Суды не всегда одинаково применяют нормы обоих законов. Отдельные судебные инстанции по-разному толкуют порядок обжалования в антимонопольный орган действий лиц, на которых распространяется Закон о закупках.

Судебная практика 

Дело № А40-214796/2014 

Обжаловался акт ФАС России, которым госкомпания (заказчик торгов), подпадающая по действие Закона о закупках, признана нарушившей ряд его положений. Решение антимонопольного ведомства было вынесено по результатам проверки, проведенной в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства дела заключались в том, что жалоба на действия госкомпании не содержала указания на случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках; в решении антимонопольного органа не установлено совершения предприятием какого-либо из действий, предусмотренных этой нормой, либо иных нарушений Закона о защите конкуренции, подлежащих рассмотрению.

Девятый арбитражный апелляционный суд признал недействительным решение ФАС России[3], приведя следующие аргументы: 

• перечень оснований ч. 10 ст. 3 Закона о закупках для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим;
• положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные в специальной норме – ч. 10 ст. 3 Закона о закупках;
• указание в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках на то, что жалобы рассматриваются в порядке, установленном антимонопольным органом, является отсылкой лишь к процессуальным (процедурным) положениям законодательства (включая ст. 18.1 Закона о защите конкуренции), предусматривающим сроки, порядок подачи и рассмотрения жалоб. 

При этом суд разъяснил, что указанное законодательное ограничение не свидетельствует о невозможности восстановления нарушенных прав участника закупки, так как в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона о закупках он вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика и конкурсной комиссии в судебном порядке без ограничений.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, позиция ФАС России о возможности обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика по закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках, не только по основаниям, предусмотренным ч. 10 ст. 3 этого Закона, не подтверждается положениями законодательства.

В связи с заключением между сторонами рассматриваемого спора мирового соглашения Арбитражный суд Московского округа отменил судебные акты нижестоящих инстанций, производство по делу прекратил[4].

Дело № А40-195614/14 

Иные выводы были сделаны Девятым арбитражным апелляционным судом по делу, в рамках которого также оценивалась законность проверки, проведенной антимонопольным органом в отношении госкомпании[5]. В частности, госкомпания оспаривала решение УФАС по г. Москве о наличии в ее действиях нарушений ч. 1 ст. 3, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции[6].

Суд апелляционной инстанции указал на то, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует ее рассмотрению по существу. При этом апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о том, что положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, являющейся полностью процедурной: 

• дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в ч. 1 названной статьи на возможность ее применения на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на этап их организации;
• допустимо применять как в совокупности с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и по отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов. 

В результате суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа.

Арбитражный суд Московского округа оставил в силе решения нижестоящих судов[7]. Однако при этом суд кассационной инстанции не высказался по вопросу о соотношении норм Закона о закупках и положений ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. И это несмотря на то что задачей кассационного суда является проверка правильности применения норм права (ч. 1, 2 ст. 288 АПК РФ).

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца принял противоположные решения в аналогичных ситуациях в отношении одного и того же субъекта.

Разрешение проблемы 

Анализ Закона о закупках показывает, что целью его принятия стало, с одной стороны, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей определенных юридических лиц (прежде всего компаний с государственным участием) в товарах, работах, услугах, а с другой – расширение на основе добросовестной конкуренции круга поставщиков. Эта цель достигается путем соблюдения руководящих принципов, сформированных в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, в частности принципов отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, неограничения допуска к закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам.

Следовательно, Закон о закупках направлен на формирование для производителей недискриминационного допуска на рынок сбыта, создаваемый в процессе осуществления субъектами этого Закона закупочной деятельности. Указанное свидетельствует о том, что основанием для обжалования действия заказчика при проведении закупки может стать любое ограничение конкуренции между ее участниками.

Кроме того, изложенная проблема может быть решена с помощью положений ст. 7.32.3 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров отдельными видами юридических лиц (т.е. субъектами Закона о закупках). Часть 8 этой статьи предусматривает административные санкции, в том числе в случае оценки или сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в закупочной документации.

Из этого положения следует, что ответственность наступает за совершение действий, не предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. А значит, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган не является исчерпывающим.

Следует отметить, что ст. 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает возможность обжалования действий не только заказчика, но и иных лиц при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках: оператора электронной площадки, конкурсной комиссии и др. Это также указывает на открытый характер перечня оснований для обжалования.

Наконец, едва ли можно усомниться в том, что Законом о закупках не должно предусматриваться меньше гарантий защиты прав в административном порядке, чем Законом о защите конкуренции. Учитывая закрепленные в Законе о закупках принципы их осуществления, одна из основных его целей состоит в обеспечении равного допуска к участию в торгах. Поэтому основаниями для жалобы в антимонопольный орган могут быть иные обстоятельства, которые не указаны в ч. 10 ст. 3, устанавливающей случаи неправомерного поведения заказчика.

Предотвратить возникновение этой проблемы могли бы разъяснения Президиума ФАС России по вопросу об основаниях подачи жалоб в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции с указанием на возможность обращения в антимонопольный орган и в тех случаях, которые не перечислены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Это будет способствовать единообразному рассмотрению жалоб на ограничение конкуренции при закупке и проверке их обоснованности. 

[1] Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

[2] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[3] См.: Постановление 9 ААС от 16 июня 2015 г. по делу № А40-214796/2014.

[4] См.: Постановление АС МО от 03 ноября 2015 г. по делу № А40-214796/2014.

[5] См.: Постановление 9 ААС от  8 июня 2015 г. по делу № А40-195614/14.

[6] Нарушение ч. 10 ст. 3 Закона о закупках не было установлено антимонопольным органом.

[7] См.: Постановление АС МО от 17 сентября 2015 г. по делу № А40-195614/14.