Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости и события

ФАС России представила методику предельного ценообразования в сфере связи
19 октября 2018 г.

Кассация поддержала УФАС в деле о сговоре участников торгов по ремонту дорог
19 октября 2018 г.

ЕЭК опубликовала «белую книгу» конкуренции на трансграничных рынках ЕАЭС
19 октября 2018 г.

Анонс: 22–23 октября на «Евразийской неделе» обсудят проблемы антимонопольного регулирования и вопросы конкуренции в ЕАЭС
19 октября 2018 г.

все новости
 Самое читаемое

- Как уменьшить количество «красных карточек». Защита интеллектуальных прав FIFA
84
- Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
15431
- Диджитал-доминирование
153
- Дуэт законов
720
- Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
12340
- XIV деловой форум «Юридический форум России». Сессия «Антимонопольное регулирование 2018»
3478
 Обзоры

 Анонcы

Антимонопольное регулирование в России
Деловая газета «Ведомости», Ассоциация антимонопольных экспертов и ФАС России приглашают принять участие в X конференции «Антимонопольное регулирование в России», которая пройдет 26 октября 2018 г. в Москве и 1–3 ноября 2018 г. в Брюсселе.
Полный текст
IV Compliance Case Forum
25–26 октября 2018 г. в Москве пройдет IV Compliance Case Forum – бизнес-событие для комплаенс-офицеров российских и международных компаний. Организатор мероприятия – компания BSF.
Полный текст
Управление юридическими рисками: статус 2018
Компания «Диалог Менеджмент Партнерс» приглашает принять участие в 4-й практической конференции «Управление юридическими рисками: статус 2018», которая состоится в Москве 8–9 ноября 2018 г.
Полный текст



Главная /  Главные сюжеты /  Дуэт законов
Дуэт законов


Заключение договора с поставщиком без проведения обязательных торгов – это нарушение, которое в ряде случаев подпадает сразу под два закона: о спецзакупках и о защите конкуренции. Причем если вменяется антиконкурентное соглашение, ответственность несут обе стороны. Ситуация осложняется, когда поставщик является доминантом и не может отказать заказчику, не проводившему конкурентную процедуру, потому что рискует попасть под санкции за злоупотребление доминирующим положением. Как устранить эту коллизию, которая стала возникать на практике?

 

Дискриминация и необоснованные ограничения конкуренции при проведении закупок недопустимы (ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; далее – Закон № 223-ФЗ). Этот принцип соотносится с запретом на заключение таких соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее – Закон о защите конкуренции).

В ряде случаев эти два закона «выступают дуэтом». Так, ФАС России квалифицирует заключение договоров без проведения торгов лицами, на которых возложена подобная обязанность Законом № 223-ФЗ, как иное антиконкурентное соглашение по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Аргументация антимонопольного ведомства следующая. По своей природе торги подразумевают состязательность участников. Если они обязательны, но не проводятся, это может влиять на конкуренцию: только с помощью конкурентной процедуры выявляются желающие реализовать товары (работы, услуги), то есть получить доступ к тому или иному товарному рынку.

Рассматриваемое нами действие влечет административную ответственность по ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Она возлагается только на покупателя, действующего как заказчик в рамках Закона № 223-ФЗ. При этом квалификация заключенного договора как иного антиконкурентного соглашения ведет к санкциям по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ. И если оно выявлено, административную ответственность в соответствии с этой нормой КоАП РФ несут и поставщик, и покупатель независимо от привлечения последнего по ч. 1 ст. 7.32.3 Кодекса.

С точки зрения регулятора, вина продавца товаров обусловлена тем, что у него есть возможность отказаться от заключения договора и соблюсти требования Закона № 223-ФЗ согласно принципам добросовестности, открытости, соперничества конкурентных процедур 1. ФАС России обращает внимание на то, что нарушение ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции в этом случае может характеризоваться виной в форме небрежности2. Поставщик или его должностное лицо не проявляют должной осмотрительности, заблуждаются в правомерности договора поставки и пр. Ссылки нарушителя на добросовестность собственных действий могут быть не приняты антимонопольным органом и судами.

Как правило, ФАС России признает нарушением ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции заключение договора в обход Закона № 223-ФЗ, если имеются свидетельства о намерении сторон ограничить конкуренцию: переписка и предварительные переговоры о спорном договоре; письма поставщика в адрес заказчика с предложением товара по определенной цене при условии, что тот откажется от конкурентных процедур; пролонгация ранее действовавшего договора и т. п.

Но в практике антимонопольной службы встречаются случаи, когда наличие антиконкурентного соглашения вменяется покупателю и продавцу и в отсутствие таких свидетельств, за сам факт заключения договора без проведения торгов.

Более сложный сценарий – когда поставщик является доминантом на рынке и на него распространяются запреты на злоупотребление доминирующим положением.

Скажем, к доминирующему продавцу обращается потенциальный покупатель, который не выполнил распространяющихся на него требований Закона № 223-ФЗ. У поставщика возникает коллизия. С одной стороны, при наличии товара он не может необоснованно отказать заказчику (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). С другой стороны, если он все же заключит договор, возникнет риск признания его участником антиконкурентного соглашения (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Как должен вести себя доминант, чтобы избежать рисков нарушения антимонопольного законодательства и не оказаться между молотом и наковальней?

Представляется, что правильно было бы рассматривать подобные ситуации как подпадающие под ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, только если наряду со спорным договором имеются дополнительные доказательства намерения сторон ограничить конкуренцию. Установления одного лишь факта заключения договора без проведения торгов, на наш взгляд, недостаточно, чтобы признать вину поставщика в участии в антиконкурентном соглашении с заказчиком. Квалификация вины поставщика в форме небрежности в таких случаях вряд ли уместна, поскольку указанное соглашение подразумевает целенаправленное намерение двух сторон – и поставщика, и покупателя – ограничить конкуренцию.

Надеемся, что антимонопольный орган и суды выработают единообразный и разумный подход к квалификации подобных действий хозяйствующих субъектов.

  

Елена Соколовская,

главный эксперт журнала «Конкуренция и право»

 

 1 Решение УФАС по Челябинской области от 08.12.2017 по делу № 1-03/17.

2 Постановление УФАС по Красноярскому краю от 18.08.2015 по делу № А76-8-14.32/15.


04 октября 2018 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.






Тема сложная и было бы здорово, если бы ваши специалисты могли объяснить ее простыми словами. Я посмотрел статью и написал несколько редакторских правок к ней. Может быть, учтете в следующих публикациях. Итак, правки. 1. Первым предложением написана очевидная мысль – дискриминация при закупах недопустима. Лучше начать не с нее. Очевидность отбивает желание читать и умаляет квалификацию эксперта. 2. Сразу после первого предложения идет длинная ссылка на две строки, которой вы подтверждаете очевидную мысль. В идеале эту ссылку нужно убрать, так как это технический текст, он сбивает темп чтения. Если очень хочется оставить, то лучше встроить ссылку в текст. Или сократить – например, убрать название закона, так как его все знают по номеру. Еще можно все ссылки абзаца поставить в конце абзаца. Так читателю будет легче их пропустить. 3. По тексту есть лишние уточнения – лучше удалить их, чтобы читалось легче. Например, ваш текст: «Так, ФАС России квалифицирует заключение договоров без проведения торгов лицами, на которых возложена подобная обязанность Законом № 223-ФЗ, как иное антиконкурентное соглашение». Это можно сократить вдвое: «Так, ФАС России квалифицирует заключение договоров без торгов как иное антиконкурентное соглашение». Мысль, которую я убрал, была понятна из предыдущего контекста и утяжеляла текст. 4. В конце вы ставите вопрос: «Как должен вести себя доминант, чтобы избежать рисков нарушения антимонопольного законодательства и не оказаться между молотом и наковальней?». За ним читатель хочет увидеть ответ – как же себя вести. Но вместо этого идут рассуждения «правильно было бы рассматривать», «вряд ли уместна», «надеемся». В результате читатель остается без ответа и чувствует себя обманутым. Владислав Кузнецов, V.L.Kuznetsov1@yandex.ru
Владислав  15 октября 2018 г.


Вход для пользователей
Зарегистрироваться

 

№ 4, 2018 (июль-август)

 Опрос

Применение какого закона, на Ваш взгляд, чаще вызывает споры на практике и сопряжено с наибольшими антимонопольными рисками для бизнеса?